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内容摘要：　但闽西职业技术学院并未向本院提供其在作出处理前已告知原告陈述、申辩方面的证据材料，视为没有证据材料，应认定为重大程序违法。

但闽西职业技术学院并未向本院提供其在作出处理前已告知原告陈述、申辩方面的证据材料，视为没有证据材料，应认定为重大程序违法。

[19]亚洲的3部宪法是《越南社会主义共和国宪法》、《土耳其共和国宪法》和《菲律宾共和国宪法》。对于宪法的内容而言，它是一个选项、一种抉择或者一种决断。

事实上，不少标榜法治的国家，其宪法并没有明文宣告实行法治[1]。而自1961至1976年(3月)的15年，法治入宪的则有26部宪法，比前一个阶段增加了一倍多。这使得现代世界开始进入法治的时代。对这一浪潮的描述和研究，当然有许多不同的角度和线索。这就是说，法治如同自由、正义、平等一样，是备受争议的概念[2]。

这句话不能仅从字面上来理解，没有人的参与，任何法律都不可能自动运行，法律不像人，它不可能自动产生，更不会自动执行，而必须由人来起草、制定和解释，必须由人将法律的条款一步步精确、细化。紧随上述普遍赞成法治而来的一个很自然的抉择与态势，就是许多国家在社会转型过程中制定、修正的宪法，纷纷确立了法治或者法治国家这一基本原则与发展目标。（3）法院可以得出司法裁判结论，但欲援引行政规范性文件以增强其裁判的说服力。

[29] 参见《最高人民法院公报》，2011年第4期。（2） 行政规范性文件虽不具有直接、明确的上位法依据，但可以得到高层级、权威性的政策性要素的支持。[68]这意味着在大多数法官看来，行政规范性文件司法审查权的具体运用是存在灵活处理的选择空间的，这项权力的适用规则并不是一项必须遵守的刚性规定。由最高院司法解释作出的关于行政规范性文件审查标准的规定，可以看作是针对修订后的《行政诉讼法》第53条这一具体的法律条文的解释，属于最高人民法院解释权限范围之内，因而无需向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。

审查标准的不完备事实上已经成为行政规范性文件司法审查机制中较为凸显的问题。由此可作出的推论是，法院对于违法、存在效力瑕疵的行政规范性文件，可以排除适用。

另外，王庆延法官运用类似的取样方法，对《上海法院案例精选（2005-2009年）》所刊载的109个行政案件中30个涉及行政规范性文件审查案件的考察，[13]也为本文的分析结论提供了的佐证。[48]为了对各种司法制度进行更为细致的分析与比较，达玛什卡建构起政策实施型与纠纷解决型两种相互对立的理想类型，前者对应于科层理想型程序与能动型国家制度，后者则与协作理想型程序与回应型国家制度相对应。行政规范性文件司法审查权在制度层面的上述境遇，不可能不对这项权力的创设与实际运行效果产生影响，这种影响在很大程度上加剧了由法官行为逻辑所决定的行政规范性文件司法审查权运行的消极化。如果说一审判决由于说理论证存在重大缺陷而难以为被诉行政行为提供明确依据的话（判决书没有指出依据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》哪一个条文，更未对适用法条进行解释、论证），那么，二审判决所依据的上述行政规范性文件中对当事人课以义务的征收养路费、附加费等内容，[18]实际上也存在缺乏法律、法规等上位法明确授权的问题。

[11] 这种模糊性体现在权力创设依据的法律属性（司法解释）与权力运行规则依据（《会议纪要》）的非法律属性之间的差异。前苏联的社会主义司法制度具有更为浓厚的强政策实施型特征。在内容上，上位法不仅是指对行政规范进行授权、确定其权限范围的直接上位法规范，还应包括高位阶规范所确立的权利保障原则——它们构成了整体法秩序下对行政规范完整的合法性要求。这种扩张解释完全符合行政诉讼法保障权利之规范目的，亦丰富了与上位法不一致、与上位法抵触标准的涵义。

另外，两高所做的司法解释应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案，旨在加强全国人大常委会对司法解释的监督。肖阳：《同命不同价将在近期改变》，载《新华每日电讯》2007年3月15日，第1版。

依据《立法法》104条的规定：最高人民法院作出的属于审判工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文。这种担忧又使得他们在遇到具体案件时，普遍秉持多一事不如少一事、自我防卫的心态，在操作上则体现为尽可能地不予审查或回避审查。

与上位法不一致、与上位法抵触标准的法理基础是法规范的等级结构理论，[43]在此理论之下，行政规范作为整体法秩序中的一种规范类型，其之所以合法，首先是因为它由构成整体法秩序的另一高位阶规范所创设、并在程序和要件上符合其具体要求。[27] 参见《最高人民法院公报》，2012年第7期。实际上， 2007年施行的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第30条规定的规范性文件备案审查标准，已经为此提供了可参照的整体性框架。类似的问题亦存在于黄金成等诉成都市武侯区房管局划分物业管理区域行政纠纷案、 [21]北京希优照明设备有限公司不服上海市商务委员会行政决定案[22]等案件中。本文以最高人民法院司法解释等规范性文件以及《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）公布的14个涉及行政规范性文件司法审查的案例为研究对象，试图从规范与事实两个层面，对行政规范性文件司法审查权的实际运行状态做一个整体上梳理与考察，进而尝试在中国法院系统独特的制度逻辑以及相应的权力运行状态之语境中，对其中存在的问题进行解释。而《通知》则被法官、检察官们批评为脱离中国实际情况，在中国司法制度政策实施型逻辑与司法权科层化运行的语境下，这种批评是十分中肯的。

易言之，在司法权行政化等宏观制度因素尚未发生较大改变的前提下，行政规范性文件司法审查权的实效性或许很难取得根本性的改善。在实际操作中，由最高人民法院审判委员会制定的抽象性司法解释既无法实现民主立法程序中不同利益群体之间的博弈、妥协和整合功能，也不公开法官的决策过程和权衡因素，甚至存在被利益集团绑架的危险，[64]其解释结果的公正性和正确性经常遭到理论界与实务界的批评。

[50] 这可从历届最高人民法院院长的工作报告中体现出来，如建国之初，沈钧儒院长代表最高人民法院作法院工作报告时，将人民法院的中心任务定位于：巩固革命胜利果实，保护新中国和平建设，在董必武时期，人民法院的中心政治任务被设定为法律锋芒指向一切危害国家安全和破坏经济建设的反革命分子和其他各种犯罪分子。这一解释结论显然超越了法条中城市建设行政主管部门之文义涵盖范围，属于法官在个案中的法律续造活动。

但这一规则的效力问题却值得玩味，综合《若干解释》、《规定》与《会议纪要》的规定可以看到，最高人民法院运用两种不同性质的规范对行政规范性文件司法审查权作出了规定——首先是运用司法解释这一具有法律效力的规范形式作出了较为笼统、概括的权力创设。[68] 参见前引4，王庆廷文，第83页。

但从法律论证、裁判说理的角度观察，政策层面的结果正确并不能掩饰本案判决理由中存在的重大错误。据此可以发现，吉德仁案中待审查的行政规范性文件规定的征收养路费、附加费这类具有干预行政、侵害行政属性的职权，违背了整体法秩序中的权利保障准则，即在依法行政原则之下，基于权利保障之基本价值，所有干预行政、侵害行政之管制手段都必须受到法律保留原则严格的限制。根据参照规章的基本要求，法官需要考量的是如何运用适切的审查标准对规章条文进行合法性判断。[53] 同上注，时飞文，第133-134页。

正如本文第三部分所分析，司法实践中适用的与上位法相抵触、与上位法不一致审查标准并未形成对行政规范性文件违法类型的完整涵盖，致使诸多案件的审查标准处于不明确的状态，而法官现实的行为逻辑又使得他们选择放弃或回避审查予以应对。在强有力的政策准据面前，法院似乎完全丧失了对行政规范性文件进行司法审查的动力和能力，其裁判过程体现出 以政策考量取代法律判断的特征。

[44] 同上注，Hans Kelsen书，pp233---236.。二审最高人民法院则认为，在本案招标活动开始之前，从中央到河南省地方，此项工作已经交由各级计委负责，根据国务院2000年专题会议关于‘要求国家计委牵头成立西气东输工程建设领导小组，协调西气东输工程中的上下游衔接，落实市场和相关政策之精神，以及河南省人民政府办公厅豫政办（2002）35号《关于加快西气东输利用工作的通知》关于各级计委为西气东输利用工作的责任联系单位，配合同级政府和上级政府做好各项工作等行政规范性文件的规定，认定周口市计委具有组织城市天然气管网项目招标工作的职权，进而以国务院及河南省两级地方政府已将‘西气东输利用工作交各级计委负责为由，排除了建设部行政规章的适用。

此后，最高人民法院通过《关于司法解释工作的若干规定》（1997年）、《最高人民法院关于法律解释工作的规定》（2007年）使司法解释获得了与国家立法类似的法律效力，它们对各级法院的司法裁判具有直接的法律约束力，成为法院必须优先考虑和适用的规范依据。既然《会议纪要》已明确指出，行政规范性文件不是正式的法律渊源，那么，如果法院适用这种非正式法律渊源认定行政行为的合法性，则必须作出充分的说明和论证，因为它们对法院并没有法律规范意义上的约束力。

《公报》中关于该案的裁判摘要也指出，司法部、建设部《关于房地产管理中加强公证的联合规定》不属于法律、行政法规、地方性法规、规章的范畴，且与《物权法》、《继承法》、《房屋登记办法》等有关法律法规相抵触，不能成为房屋登记主管部门不履行房屋登记法定职责的依据。[51] 参见前引53，米尔依安.R.达玛什卡书，第73-75，83-85页。法解释学的研究虽然对于规范、制度的完善大有裨益，但对制度运行的现实逻辑缺乏足够关注，进而导致对权力运行的实然状况缺乏深入的解释与回应。在审查结果方面，有2个行政规范性文件被认定为合法有效、作为裁判理由予以适用，4个行政规范性文件被认定为违法而被排除适用。

本文认为，从司法权自身的运行逻辑角度考察其面临的问题，或许是一个更富有解释力的视角——法官在行政规范性文件司法审查中所体现出的司法技术上的种种问题实际上可以在这个层面得到更为透彻的解释。[39] 参见修订后的《立法法》第95条之规定、原《立法法》第86条之规定，以及1993年3月11日最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》、1997年3月7日最高人民法院《关于公安部规章和国务院行政法规如何适用问题的复函》以及2003年8月13日最高人民法院《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》等司法解释。

从结果取向、政策考量的角度考察，法院在益民公司案判决中认定周口市计委具有组织城市天然气管网项目招标工作的职权，或许是作出了一个正确的判断，因为从判决书列举的事实可知，国务院及河南省两级地方政府实际上已将西气东输利用相关的城市天然气管网项目招标工作交各级计委负责。这实际上是在疑难案件审理中，法官倚重于政策考量与行政级别的体制化思维方式的体现——当作为裁判依据的法规范处于不明确状态、但依据政策性指示却可以得出正确结果时，法官下意识选择依据政策作出裁判从而舍弃了略显繁琐的法律论证过程，自然是十分合理的。

从此案的裁判文书考察，法院对此案的处理显然没有遵循上述思路从而体现出相应的司法能力，而是默认了上述行政规范性文件合法性并予以适用，实质上是放弃了司法审查的权限和职责。而陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案则属于法院判定行政规范性文件违法予以排除适用的案型。